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Empresas

SAC: una acusación irrefutable

Una anomalía legislativa permite a los fiscales castigar a firmas por las acciones de un trabajador; las seis declaraciones de culpabilidad de empleados de SAC hacen extremadamente difícil su defensa.

Por: Roger Parloff |
Martes, 30 de julio de 2013 a las 06:03

La potencia de los fondos de cobertura SAC Capital Advisors, acusada el jueves de violaciones de fraude electrónico y de valores después de que seis de sus empleados se declararan culpables de esos cargos, no parece tener prácticamente ninguna defensa legal a los cargos que se le imputan.

Esa no es una declaración subjetiva de mi parte acerca de la ética de esa sociedad o de su propietario, Stephen A. Cohen, o de la solidez de los argumentos en contra de cualquiera de ellos. Es una simple observación acerca de una anomalía extraordinaria y de larga data en la legislación estadounidense.

En un comunicado, SAC dijo: "El puñado de hombres que admiten que violaron la ley no refleja la honestidad, la integridad y el carácter de los miles de hombres y mujeres que han trabajado en la compañía en los más recientes 21 años. Seguiremos operando mientras lidiamos con estos asuntos").

En un artículo de revisión de la ley de 32,000 palabras publicado en 2007, un eminente observador legal explicó el problema: "Una corporación multinacional puede teóricamente ser acusada, condenada, y tal vez llevada a la quiebra con base en la supuesta actividad delictiva de un empleado solitario de bajo nivel actuando sin el conocimiento de ningún ejecutivo o director, en violación de procedimientos, prácticas e instrucciones bien publicitadas de la empresa".

Este estado de la ley altamente contrario al sentido común -y que "ha sido criticado por casi todos los observadores que han pensado en estudiarlo", señala el artículo- se remonta a un caso de 1909 de la Corte Suprema de Estados Unidos en la que la Corte ratificó la condena criminal de toda la empresa ferroviaria New York Central con base en las acciones cometidas por un administrador asistente de tráfico.

Esa decisión fue "un terremoto legal cuyas ondas se siguen sintiendo hasta hoy", continúa el artículo. "Cambió para siempre el aspecto de la persecución del delitos corporativos y marcó el comienzo de una época en que los fiscales del Gobierno asumirían el papel de reguladores del comercio, la manufactura y los mercados".

El autor del artículo fue Preet Bharara, quien era entonces consejero en jefe del senador Charles Schumer y quien, desde agosto de 2009, ha sido el fiscal federal del Distrito Sur de Nueva York (es decir, Manhattan). La acusación de su oficina contra SAC podría llegar a ser el mayor logro de su gestión.

No hay hipocresía alguna por parte de Bharara en realizar esta acusación contra la firma a pesar de sus reparos sobre la impresionante amplitud de la legislación aplicable. Su acusación contra SAC difícilmente está basada en las transgresiones de un único "empleado solitario de bajo nivel".

Sin embargo, sus reparos acerca de la ley, y sobre el enorme poder que da a los fiscales federales en la decisión de sancionar a una gran corporación (la firma cuenta con unos 1,000 empleados) por los actos de unos pocos, pueden ayudar a explicar por qué Bharara ha llegado a tales extremos en la acusación para explicar al público por qué esta acusación en particular está justificada.

Él plantea un buen argumento. La acusación enumera seis declaraciones de culpabilidad ya introducidas por empleados de alto nivel de la empresa (gestores de carteras y analistas de investigación). Enumera acusaciones pendientes contra otros dos gestores de cartera de SAC (Mathew Martoma y Michael Steinberg).

Cita una serie de correos electrónicos que aluden a información sospechosa por lo menos prima facie (de primera vista) que fue aprobada por el mismo presidente ejecutivo Cohen y, en algunos casos, respondida por él mismo.

Alega que la firma dio preferencia a la contratación de personas con reputación de obtener información de origen sospechoso (el administrador de cartera Richard Lee, quien se declaró culpable esta semana, habría sido contratado por la organización pese a las objeciones de su departamento legal, por ejemplo). Alega también que la estructura institucional y los incentivos de compensación de la firma prácticamente alentaron y premiaron las operaciones con información privilegiada. 

Reclama igualmente que el programa de cumplimiento de la ley de SAC era débil y ineficaz en presencia de todas las grandes tentaciones de trasgresión. El Gobierno alega que "el departamento de cumplimiento de la ley de la organización identificó una única instancia de sospecha de abuso de información privilegiada por parte de sus empleados en su historia", por ejemplo, y que el operador en cuestión fue castigado con una simple multa.

Mientras tanto, los empleados de la empresa lograron, de acuerdo con las afirmaciones que los administradores de cartera han hecho en sus declaraciones de culpabilidad, utilizar información privilegiada para operaciones con acciones de Elan, Wyeth, Dell, Nvidia, Intel, AMD, RIMM, Yahoo, 3Com, Altera, Taiwan Semiconductor, Cisco, Broadcom, eBay, Cypress Semiconductor, Polycom, QLogic, Cirrus Log, Marvell Technology, Avent y Fairchild Semiconductor.

Defensa

Con la excepción del hecho de que las declaraciones de culpabilidad y las acusaciones aún no probadas (Martoma y Steinberg se han declarado inocentes) ya se han concretado, todas las acusaciones del Gobierno son fuertemente disputadas.

Los abogados de la empresa, dirigidos por Martin Klotz de Willkie Farr & Gallagher y Daniel J. Kramer de Paul, Weiss, Rifkind, Wharton y Garrison, han dado un adelanto de cómo lucirán sus respuestas en un documento de 46 páginas difundido entre los empleados el lunes.

Responde a los cargos administrativos civiles de la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC, por sus siglas en inglés) contra Cohen, a quien la comisión acusa de no haber supervisado adecuadamente a dos gestores de cartera en relación con sus operaciones en tres acciones (Wyeth, Elan y Dell).

El documento -que por supuesto aún no ha sido refutado por el Gobierno- logra plantear muchas dudas acerca de cualquier irregularidad cometida por Cohen en relación con esas operaciones particulares, y también promociona plausiblemente el programa de cumplimiento de la ley de SAC -que ahora cuenta con 38 empleados de tiempo completo- como uno de los primeros, más sofisticados, más costosos y de mayor alcance de la industria.

Supuestamente incluye "revisiones diarias" de correo electrónico y mensajes instantáneos; una política de retención electrónica del 100%; restricciones sobre el uso de redes de expertos; e incluso vigilancia de las comunicaciones de los empleados.

Es verdad que la mayoría de estas medidas clave de cumplimiento de la ley fueron instituidas después de las operaciones que son objeto de las acusaciones, pero también parece ser cierto que fueron iniciadas antes de que la organización fuera consciente de la presente investigación.

Independientemente de cualquiera de los agujeros que los abogados de SAC puedan encontrar en las alegaciones periféricas de Bhrara, las declaraciones de culpabilidad de los seis gestores de cartera son todo lo que Bharara aparentemente necesita bajo la ley actual, y ya se han concretado. (De hecho, según la legislación vigente, es posible condenar a una empresa por una supuesta mala conducta del empleado, ¡incluso si el empleado es absuelto finalmente!)

Todo lo que resta por ser determinado -y probablemente negociado- son las sanciones y si a la empresa se le permitirá sobrevivir de alguna forma. Tal vez a través del mecanismo del Gobierno de acordar desestimar los cargos, a cambio de la ejecución del SAC de un acuerdo de no acusación.

Aunque el propio Cohen, a juzgar por el documento de sus abogados, podría tener un caso enjuiciable ante la acción administrativa de la SEC, con la cual la Comisión pretende que sea vetado de por vida de la industria de valores, Cohen podría tener que aceptar un acuerdo y alejarse de cualquier oportunidad de luchar que tenga para evitar la catástrofe para su firma en el caso penal.


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